En el distrito de Perené, provincia de Chanchamayo, Ebert Víctor Espinoza Romaní tenía un establecimiento comercial. El 9 de mayo de 2018, la Gerencia de Servicios Públicos y del Ambiente emitió en su contra la Resolución Gerencial N.° 014-2018-GSPyA/MDP. Ocho días después, el 17 de mayo, llegó el golpe definitivo con el Acta de Clausura Definitiva N.° 0140. Le cerraron el local.
¿Con qué base legal? Con la Ordenanza Municipal N.° 028-2015-MDP, que incluía un catálogo de infracciones y castigos para los contribuyentes. El problema es que esa misma ordenanza nunca se publicó como manda la ley.
La propia municipalidad reconoció que la ordenanza nunca fue publicada adecuadamente durante el proceso que enfrentó contra Espinoza Romaní. La forma en la que "publicó" dicha ordenanza fue a través de un cartel dentro de sus propias instalaciones. No en un diario ni en un boletín digital, ni de manera íntegra. Es más, jamás se acreditó que el Cuadro Único de Infracciones, el anexo donde figuran las conductas sancionables y sus castigos, estuviera completo en ese cartel. En otras palabras, al contribuyente le clausuraron el local invocando reglas que nunca tuvo oportunidad real de conocer.
El 8 de junio de 2018, Espinoza Romaní respondió con una demanda de amparo: pedía que se declarase ineficaz esa ordenanza por vulnerar el principio de publicidad de las normas —todo contribuyente tiene derecho a ser informado de manera adecuada de la creación de una norma, regulación o ley—. Y aunque el desenlace parecía evidente, no lo fue. El Juzgado Civil de La Merced declaró infundada la demanda del ciudadano el 1 de diciembre de 2020, más de dos años y medio después de presentada, con el argumento de que el cartel pegado bastaba. Tampoco ganó en la apelación: la Segunda Sala Mixta de La Merced–Chanchamayo confirmó la clausura el 2 de marzo de 2021, "por similares fundamentos". Dos instancias judiciales mirando el cartel dentro de la municipalidad y dando por justa la clausura de un negocio que alimentaba una familia.
Pero Espinoza no se rindió y pasó casi tres años con el local cerrado y dos sentencias en contra antes de que alguien le diera la razón. Tuvo que llegar a la última instancia, al Tribunal Constitucional (TC). Recién el 1 de julio de 2021, por unanimidad, el Pleno de este órgano declaró fundada su demanda. Y la decisión del TC, lejos de ser un tecnicismo, recordó algo elemental de cualquier Estado de derecho.
Una norma no publicada no existe
Así lo dicta el artículo 51 de la Constitución: "La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado". El artículo 109 añade que la ley es obligatoria recién desde el día siguiente de su publicación. Por definición, una norma "no publicada" es una norma "no vigente", sin efecto jurídico alguno.
Para las municipalidades, la exigencia es todavía más concreta. El artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades fija un orden de prelación: las ordenanzas distritales y provinciales se publican en el diario encargado de los avisos judiciales de cada jurisdicción, si la ciudad cuenta con él, y solo en su ausencia se habilita otro medio que asegure "de manera indubitable" su publicidad. El cartel dentro de la municipalidad nunca es un recurso válido. El Tribunal fue claro: no se puede dejar la publicidad de una norma al antojo de cada alcaldía.
En su defensa, la comuna alegó que en Perené no había diario de avisos judiciales. Pero a fojas 150 del expediente consta que esa misma municipalidad sí publicaba sus normas y acuerdos en un diario determinado. Podía hacerlo. Lo hacía con otras normas. Con esta, no.
El Tribunal subrayó que la carga de la prueba recaía sobre el Estado. No era el contribuyente quien debía demostrar que la ordenanza se publicó mal; era la municipalidad la que tenía que acreditar que la publicó de manera íntegra y por el medio correcto. No lo hizo. Y por no hacerlo, la sanción cayó. Ganó el contribuyente.
El Tribunal Constitucional no se quedó en inaplicar la ordenanza: anuló también la Resolución Gerencial y el Acta de Clausura que se apoyaban en ella, y condenó a la municipalidad al pago de los costos del proceso.
Tres años después
Su caso, lejos de ser aislado, retrata la realidad de miles de negocios formales frente a sus municipalidades. Desde la Asociación de Contribuyentes del Perú cuestionamos que una municipalidad pueda clausurar un local invocando un reglamento que jamás publicó como exige la ley, trasladando al ciudadano el costo de adivinar qué normas le son aplicables. Cuestionamos que dos instancias judiciales hayan validado esa clausura, dándole a un cartel la jerarquía de una publicación formal y obligando al administrado a llegar hasta el Tribunal Constitucional para que se reconociera lo obvio. Y cuestionamos que el sistema funcione de tal modo que la municipalidad pueda equivocarse sin consecuencia alguna para ella, pero con consecuencias directas, crecientes y de tres años para el contribuyente que esperaba justicia con el negocio cerrado.
La sentencia 01023-2021-PA/TC corrige una arbitrariedad, pero no el incentivo que la produjo. Mientras publicar mal una ordenanza no le cueste nada a quien la aplica, y litigar contra ella le cueste años a quien la padece, casos como este seguirán repitiéndose, y seguiremos evidenciándolos en este espacio.